在執(zhí)法檢查中，發(fā)現(xiàn)某擁有排污許可證的企業(yè)噴漆廢氣處理設(shè)備未開啟運行，已涉嫌環(huán)境違法，適用《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡稱《大氣法》）第九十九條規(guī)定處理？還是適用《大氣法》第一百零八條規(guī)定處理？或是適用《排污許可管理條例》（以下簡稱《條例》）第三十四條規(guī)定處理？從以下三個方面進行分析。

是否存在一般規(guī)定與特別規(guī)定情形？

上述行為違反了《大氣法》第二十條第二款關(guān)于“禁止通過偷排、篡改或者偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)、以逃避現(xiàn)場檢查為目的的臨時停產(chǎn)、非緊急情況下開啟應(yīng)急排放通道、不正常運行大氣污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排放大氣污染物”的規(guī)定，依據(jù)《大氣法》第九十九條規(guī)定，由生態(tài)環(huán)境主管部門責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，并處10萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。

同時，本案涉及揮發(fā)性有機物廢氣的生產(chǎn)活動，違反了《大氣法》第四十五條關(guān)于“產(chǎn)生含揮發(fā)性有機物廢氣的生產(chǎn)和服務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)在密閉空間或者設(shè)備中進行，并按照規(guī)定安裝、使用污染防治設(shè)施；無法密閉的，應(yīng)當(dāng)采取措施減少廢氣排放”的規(guī)定，依據(jù)《大氣法》第一百零八條規(guī)定，由生態(tài)環(huán)境主管部門責(zé)令改正，處2萬元以上20萬元以下的罰款；拒不改正的，責(zé)令停產(chǎn)整治。

首先，從條文結(jié)構(gòu)看?！洞髿夥ā返诙畻l第二款屬于第三章大氣污染防治的監(jiān)督管理章節(jié)規(guī)定，適用于所有領(lǐng)域的大氣污染防治。第四十五條屬于第四章大氣污染防治措施第二節(jié)工業(yè)污染防治章節(jié)規(guī)定，具體適用于工業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)生含揮發(fā)性有機物廢氣的生產(chǎn)活動和服務(wù)活動，屬于大氣污染防治的細(xì)分領(lǐng)域。

其次，從法條內(nèi)容看?！洞髿夥ā返诙畻l第二款適用包括不正常運行大氣污染防治設(shè)施的方式排放大氣污染物行為。第四十五條適用包括未按規(guī)定使用揮發(fā)性有機物廢氣污染防治設(shè)施行為。

“不正常運行污染防治設(shè)施”和“未按規(guī)定使用污染防治設(shè)施”有什么區(qū)別？筆者認(rèn)為，二者含義相同，僅是表述方式不同，均會影響污染防治設(shè)施正常發(fā)揮處理作用，更終影響大氣污染物處理效率或穩(wěn)定達(dá)標(biāo)率；實踐中，多表現(xiàn)為污染防治設(shè)施停用，或時開時停，或故障了未及時修理，或嚴(yán)重違反操作規(guī)程等情形。

相比《大氣法》第四十五條規(guī)定，第二十條第二款并未限定不正常運行的大氣污染防治設(shè)施的類型，可以是包括揮發(fā)性有機物廢氣污染防治設(shè)施在內(nèi)的任何大氣污染防治設(shè)施。

顯然，對于不正常運行揮發(fā)性有機物廢氣污染防治設(shè)施而言，第二十條第二款與第四十五條之間屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系。

是否應(yīng)按《行政處罰法》第二十九條規(guī)定擇一重罰？

新修訂的《行政處罰法》第二十九條規(guī)定“對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”。本案是否應(yīng)擇一重罰，按《大氣法》第九十九條規(guī)定處理？

《立法法》第二條規(guī)定“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法”，該法第五章適用與備案審查章節(jié)規(guī)定了法的適用原則，其中第九十二條規(guī)定“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定“同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰”，筆者認(rèn)為，此規(guī)則類似于刑事領(lǐng)域的“想象競合”情形，其適用應(yīng)基于不違反《立法法》關(guān)于法的適用原則之前提，比如多個法律規(guī)范之間存在一般規(guī)定與特別規(guī)定關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定。

以超標(biāo)排放大氣污染物為例，《大氣法》第九十九條第二項規(guī)定，對于企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者超標(biāo)排放大氣污染物，處10萬元以上100萬元以下的罰款?！洞髿夥ā返谝话僖皇藯l第一款規(guī)定，對于餐飲服務(wù)業(yè)經(jīng)營者超標(biāo)排放油煙，處5000元以上50000元以下的罰款。

兩者屬于一般規(guī)定與特別規(guī)定的關(guān)系，對于餐飲服務(wù)業(yè)經(jīng)營者超標(biāo)排放油煙，應(yīng)優(yōu)先適用特別規(guī)定《大氣法》第一百一十八條第一款規(guī)定，而非罰款數(shù)額高的《大氣法》第九十九條第二項規(guī)定。

而對于企事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者未采取措施防止排放惡臭氣體，《大氣法》第一百一七條第八項規(guī)定，處1萬元以上10萬元以下的罰款，倘若檢測結(jié)果超標(biāo)，此時與超標(biāo)排放大氣污染物行為構(gòu)成“想象競合”，應(yīng)擇一重罰，適用《大氣法》第九十九條第二項規(guī)定。

是否存在下位法與上位法規(guī)定相“抵觸”情形？

本案另一個爭議，當(dāng)事人還屬于持排污許可證的企業(yè)，是否需優(yōu)先適用《條例》進行處理？

依據(jù)《條例》第四十三條規(guī)定，對于“通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者不正常運行污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物”的行為，由生態(tài)環(huán)境主管部門責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷排污許可證，報經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。

從法的位階來看，《大氣法》屬于法律，《條例》屬于行政法規(guī)。根據(jù)《立法法》有關(guān)規(guī)定，當(dāng)下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸時，應(yīng)優(yōu)先適用上位法；當(dāng)下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定不抵觸時，應(yīng)優(yōu)先適用下位法。

如何判斷下位法與上位法在行政處罰規(guī)定方面有無相互抵觸？在此以法律和行政法規(guī)舉例。

《行政處罰法》第十一條規(guī)定：法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。法律對違法行為未作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)為實施法律，可以補充設(shè)定行政處罰。

現(xiàn)行《大氣法》是2016年1月1日起施行，經(jīng)歷2018年10月26日修訂，其中關(guān)于前文所述條款并無實質(zhì)性變化。現(xiàn)行《條例》是2021年3月1日起施行，《大氣法》第九十九條、第一百零八條和《條例》第三十四條規(guī)定之間不存在補充設(shè)定行政處罰的情形。

從《大氣法》第一百零八條和《條例》第三十四條內(nèi)容對比來看，前者罰款幅度為2萬元-20萬元，后者罰款幅度為20萬元-100萬元，存在相抵觸情形，故應(yīng)適用《大氣法》第四十五條和第一百零八條。